Análise e discussão sobre o livro "Teoria dos Princípios", de Humberto Ávila.
Qual a sua opinião sobre a inelegibilidade dos candidatos fichas sujas? É possível impedir um brasileiro de concorrer a um mandato eletivo porque tenha uma condenação ainda pendente de recursos, sem trânsito em julgado?
São legítimas as decisões judiciais que afastam a aplicação de regras jurídicas cogentes raciocinando com princípios? Pode o juiz substituir as razões justificativas da regra por razões superiores suas, apontadas em sua fundamentação? Como democraticamente controlar a atuação judicial pautada em princípios?
O Judiciário tem adotado uma postura de ativismo, editando normas jurídicas gerais, abstratas e heterônomas, como ocorreu no caso da demarcação das terras indígenas e na questão da fidelidade partidária, entre outros exemplos. Essa atitude é democrática? Há invasão da competência de outros poderes? Ela é necessária nos tempos atuais e cumprem um papel importante para a sociedade?
Os livros de direito eleitoral estão cumprindo o seu papel de desenvolver teoricamente o estudo dos institutos jurídicos eleitorais? Há debate teórico e estudos científicos sobre temas eleitorais?
A cassação de governadores de Estado, com a diplomação e posse do segundo colocado, significa uma adulteração da democracia participativa? É democrática a assunção ao poder de quem não foi eleito pela maioria dos votantes?
Conheci Ovídio naquele ano de 1993. Em Alagoas. Ele veio proferir uma palestra e procurou conhecer o professor que divulgava por aqui a sua obra. Fui ao seu encontro e passamos a travar um diálogo que durou todos esses anos, muitas vezes de modo intermitente, mas sempre com imenso prazer intelectual. Recebi dele insentivo aos meus estudos, sendo presenteado com cópias de obras raras, como estudos de Michel Villey, Thon entre outros. E sempre lhe prometi escrever um artigo sobre a natureza da ação de direito material, fundamentando a distinção entre o pensamento dele e de Pontes de Miranda. Em vida, não cumpri o prometido. Cheguei perto de concluir as minhas pesquisas, mas a passagem no Governo de Alagoas me atrapalhou. Ano que vem cumpro o que prometi a ele.
Abaixo, o último e-mail que enviei a ele, no ano passado. Publico-o como homenagem e meio de matar a imensa saudade do mestre gaúcho. Os que desejarem ter contato com alguns importantes textos dele, estão disponibilizados na seção Escritos Diversos, neste site.
From: Adriano Soares
To: Ovídio A. Baptista da Silva
Sent: Wednesday, January 02, 2008 4:09 PM
Subject: condenação
Feliz ano novo, prof. Ovídio. Que Deus lhe abençoe, como também a todos os seus familiares.
Estou de recesso das minhas atividades no governo, o que me deixou tempo para escrever o artigo de há muito prometido. Desta feita, sairá publicado e já o estou escrevendo. Estudei muito esses últimos anos matérias estranhas ao processo civil, que hoje vejo o quanto me ajudaram a formar minha visão processual. Sigo pontesiano, não sem ter a inegável e profunda influência da sua obra, meu caro prof. Ovídio. Muito do que passei a ler e a meditar deve-se à sua obra. Minha própria escrita de polemista adveio da sua influência: comecei a lê-lo ainda nos bancos universitários. Lê-lo, não; meditá-lo.
Estou convencido de que há pretensão e ação condenatória no direito material. Mostrarei no texto. Também estou convencido que a crítica coerente feita no artigo "A ação condenatória como categoria processual", com base no conceito de condenação como "exortação" leva obrigatoriamente à exclusão das pretensões e ações declaratória, constitutiva e mandamental do direito material, como, aliás, Fábio Cardoso Machado inicia por sustentar - ao menos quanto às mandamentais - em seu livro Jurisdição, condenação e tutela jurisidicional e em seu artigo escrito na obra coletiva Polêmica sobre a ação. Lendo o seu magnífico Processo e ideologia, no capítulo em que defende a pretensão e ação declaratória no direito material, não encontrei a mesma abordagem sobre o conceito de pretensão, utilizado para processualizar a pretensão condenatória.
Há uma questão no pensamento de Pontes que me parece não devamos renunciar no trato das cargas eficaciais: a sua dimensão do peso (força, imediata, mediata e mínimos), hoje aceita para a aplicação dos princípios, que paga pedágio ao postulado da proporcionalidade. Embora criticado por muitos, o método matemático de Pontes não era artificial nem ingênuo: queimei as pestanas nesses últimos anos para entendê-lo e usá-lo, e muito me tem sido útil. Ao estudarmos as tabelas criadas por ele, percebemos duas coisas importantes: (i) elas eram móveis, dependentes da legislação; e (ii) para ele, as cargas de eficácia da ação são definidas pelo direito material; a sua distribuição, pelo direito processual. Com isso, Pontes pode demonstrar, com flexibilidade e sem reificar conceitos, como a ação de despejo fora mandamental e tornou-se executiva, etc. Ou seja, a natureza da ação depende do legislador, que é livre para criar efeitos, como já por ele demonstrado no tomo I do Tratado de direito privado.
Com essa observação, quero encarecer um ponto fundamental: não existem ações cuja natureza seja imutável: a reivindiação é executiva, hoje, porque assim quis o ordenamento jurídico, podendo ser mandamental, estribada no dilema cominatório (ou isso ou aquilo). Não poderia ser preponderantemente condenatória, mas a condenação é imediata, hoje, rente à execução. Aqui é ponto supino sobre o qual a reflexão muito me ajudou a compreender o papel maravilhoso da condenação no direito antigo e moderno.
A fragilidade do sistema jurídico de efetivar-se ou de satisfazer direitos não advém da condenação, mas unicamente do mau tratamento dispensado à execução. Por exemplo: a mudança na legislação atual, soldando a ação de condenação à ação executiva, não mudou nem a natureza daquela nem a natureza desta: criou-se um procedimento em duas fases autônomas. Nada há de ação executiva, lato sensu. A mudança que realmente importou foi na intimidade do rito executivo, limitando os meios diversionistas do executado e permitindo meios mais sólidos de efetivação, com a penhora on line, por exemplo. Pontes já havia tratado o tema, décadas antes da sua positivação.
Volto a insistir em um ponto que lhe havia falado faz um ou dois anos, e que vejo agora tratado no seu Juridição, direito material e processo: as medidas de coação não qualificam a ação mandamental, tendo natureza condenatória (p.200). Se têm natureza condenatória - e elas têm -, é curial que se diga que a condenação futura (ou eventual) é meio forte de impor ao réu que cumpra a obrigação de fazer e não fazer. Trata-se de cominação típica dos mandata de solvendo cum clausula justificativa, onde a mandamentalidade ressalta. De novo, o dilema cominatório (ou faz ou sanção). Qual a diferença substantiva do regime processual revogado? Aqui a cominação não mais encontra limite no valor do débito ou da prestação, mas pode excedê-la em razão do desrespeito à Corte. Tão pesadas são hoje as multras que o réu dificilmente deixa de adimplir, podendo ser reduzido à insolvência em caso de obstinada resistência injustificada. Condenar, portanto, não é exortar, como dito na p.200 da obra e em tantas outras importantes passagens. É bem mais. Sobre isso, falarei no texto, que lhe envio completo até o final do mês.
Caro prof., quero muito partilhar com o sr. essas meditações, ainda que signifique um afastamento de algumas das suas últimas conclusões, o que - sinceramente - para mim significa ainda maior aproximação pessoal. Se hoje leio Gandolfi e Provera, é porque recebi do sr. as cópias, num gesto que profundamente cala em meu coração.
Um abraço fraterno e cheio de admiração.
Adriano
No último dia 22 eu postei um comentário que não tinha nenhuma pertinência com o assunto aqui discutido. Com poucas palavras, peço que desconsidere tudo o que foi dito, assim como aceite minhas sinceras e humildes desculpas.
Eu estava pesquisando sobre ação de direito material no livro de processo de conhecimento de Ovídio Baptista e achei interessante o trecho em que ele fala:
“Segundo a conhecida doutrina de PONTES DE MIRANDA, cada sentença deverá conter todas as eficácias conhecidas, distribuídas em doses diferentes, a ponto de ser possível quantificá-las matematicamente [...]. Esta concepção, de inspiração pitagórica, que busca a redução ontológica da realidade social a uma simples expressão numérica, é artificiosa, sem dúvida, e destituída de fundamentação científica.”
Mais a frente, Ovídio Baptista faz uma crítica à possibilidade da existência de uma autêntica ação condenatória, e, por sua vez, a única ação criada pela ciência processual seria incompatível com o conceito de pretensão. Em resumo, diz que, se o exercício da ação é o agir do autor que realiza a pretensão exigida e não cumprida, a procedência da ação condenatória entraria em contradição com as premissas, já que a sentença não realizaria a pretensão condenatória.
A proposta é atraente, sem dúvida. Acontece que a doutrina de Pontes de Miranda somente pode ser compreendida se se utilizar a aplicação da constante 15. Desse modo, o conteúdo da sentença condenatória é mais que a realização da pretensão. De toda forma, o elemento “executar” não é essencial à ação condenatória, como pode ser visto nas ações condenatórias contra a Fazenda Pública, se bem que esse exemplo não soluciona o problema, pelo contrário, complica ainda mais.
Lendo o tomo sobre as ações condenatórias, achei o seguinte trecho:
“Nas ações de condenação, a sentença tem como efeito normal — pois que não houve adiantamento da execução ou de mandamento — o efeito executivo, pela formação de titulo executivo; mas a sentença não é executiva, menos ainda a ação. Uma coisa é ser executiva, ter força executiva; outra, ter simples efeito.”
Acho que aqui, quando Pontes disse: ter simples efeito, ele reportou as eficácias da sentença, ou seja: poder-se-ia dizer que, se a pretensão à condenação fosse a formação de um título executivo (efeito da condenação), ela não cairia em contradição.
Eu ainda não tenho fundamentos, muito menos bagagem teórica, para afastar ou aderir à crítica de Ovídio Baptista às ações condenatórias. Espero ansioso seu livro sobre esse tema extremamente complexo e atraente.
Feliz Ano Novo.
É bom ter um mestre, ainda mais quando ele lhe corresponde. No último dia 13, eu iniciei uma batalha em que meu único adversário era eu mesmo. Saí de Arapiraca logo cedo para fazer a prova de conhecimento específicos do mestrado de direito da UFAL, no qual concorria à única vaga de Teoria Geral do Direito. Lá, fui agraciado com o sorteio do ponto em que estava mais preparando: Teoria da Norma Jurídica. Fiz a dissertação, passei... dos 83 candidatos, somente 25 foram para a fase subsequente. No dia 14, voltei à Maceió; era a prova de inglês. Num texto em Ronald Dworkin era várias vezes citado, tirei a nota 07. Foi então quando me preparei uma semana para defender o projeto.
Ele falava sobre a incidência das normas constitucionais como sendo uma etapa necessária à constitucionalização dos direitos. Aliás, esse era o tema. Fazia uma crítica ao ponto de referência (teoria sancionista) que José Afonso da Silva usou para formular sua teoria da aplicabilidade das normas constitucionais. Pugnava que a utilização da teoria não-sancionista serviria melhor para descrever o fenômeno jurídico das normas constitucionais. O principal argumento, e talvez o meu erro, foi dizer que as normas infraconstitucionais incidiam e a relação jurídica gerada a partir do fato jurídico continha direitos subjetivos constitucionalizados. Eu cheguei a essa conclusão refletindo no seguinte fato: o que acontece quando a Constituição descreve uma norma princípio, por exemplo, que tem no seu suporte fático um elemento semelhante, senão igual, ao de uma norma infraconstitucional? Será que ela incide? Quando a norma constitucional diz que é princípio fundamental da República a dignidade humana, traz em suporte fático o homem, pessoa humana, como um de seus elementos. Por sua vez, a personalidade tem como suporte fático, também, a pessoa. Daí eu pensei: sempre que a norma do art. 2º do CC incide, incide também o art. 1º, III da CF/88. Logo, pode-se dizer que o direito subjetivo advindo da relação jurídica absoluta da personalidade é constitucionalizado.
Pois bem. Tudo isso estava em minha mente até eu entrar naquela sala. Sentado estavam os Professores Querino, Gabriel Ivo, Marcos Mello e outro que não me lembro o seu nome. Aliás, além do fato de estar o tempo todo falando ao celular, em nenhum momento ele me dirigiu a palavra. O clima não era bom, era tenso, carregado, enquanto eu falava apenas o Prof. Marcos me olhava atentamente. Quando terminei, vieram as perguntas. O primeiro foi Prof. Gabriel. Antes de me perguntar, ele passou as dezoito laudas do meu projeto, dizendo, em cada uma delas, um defeito que havia vislumbrado. Aquilo foi terrível. Tentando explicar porque a teoria não-sancionista merecia ser a base teórica (pois na minha concepção, a teoria sancionista de José Afonso trabalha com a interpretação e a aplicação, deixando de lado os planos da incidência e do atendimento) ele me cortou dizendo: e esse plano do atendimento? Nem Pontes de Miranda falou sobre ele... Aquilo quase me fez saltar da cadeira e, mesmo que me custasse a reprovação, eu iria lhe dizer: com todo respeito, o senhor está errado. No entanto, ele parecia não ter tanta certeza e, sem me dar tempo para responder, virou para o Prof. Marcos e disse: não é professor Marcos? Até agora eu não sei por que Marcos Bernardes de Mello disse: é.
“A incidência das regras jurídicas não falha; o que falha é o atendimento a ela. Se se escreve, por exemplo, que, se há infração da regra juridica, a incidência da regra falha em realidade, está-se a falar em acontecimento do plano do atendimento (ai, dito da realidade), com os olhos fitos no plano das incidências, que é o do mundo jurídico, o plano do pensamento. (PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado)”
Dr. Adriano, eu não passei. Fui um dos poucos que não conseguiu atingir a nota 07 no projeto. Estou triste, não posso negar... queria estar lá e aprender, pois sei, agora mais do nunca, que não sei de nada. Mas não vou desistir. Quando li esse artigo sobre o Prof. Ovídio Baptista eu pensei: por que o Dr. Adriano trocava idéias com alguém de um lugar tão distante quando o Prof. Marcos havia sido seu professor e estava aqui bem perto? E por que ele falou que ficava se debruçando, solitariamente, nos Comentários ao CPC, quando a maior autoridade a defender o pensamento de Pontes parecia ser o Prof. Marcos?
Prof. Adriano, se posso lhe chamar assim, eu peço minhas humildes desculpas por ter tomado o seu tempo caso o sr. tenha lido todo esse desabafo. Nossa natureza sempre procura causas para nosso insucesso. A causa do meu foi eu mesmo. Achei que poderia impressionar. Acabei ficando impressionado. Não vou lhe bajular, acho que o sr. já tem muitos ao seu redor. A partir de hoje vou iniciar uma jornada no silêncio das madrugadas, eu e os livros, ninguém melhor para me “orientar”.
Termino dizendo o relato de Carlos Drumonnd de Andrade, quando o seu professor lhe deu a nota máxima e em seguida lhe disse (as frases não foram bem assim): é... foi bom, poderia ficar melhor, mas, ainda assim, lhe dei a nota máxima. Drumonnd não aceitou e pediu que lhe fosse dada a nota que ele realmente merecia. O professor se sentiu desrespeitado e, juntamente com a diretoria, expulsou o jovem Drumonnd. O motivo: insubordinação mental. Prefiro ser um insubordinado mental a ter que aceitar uma tese que não acho correta só para, no final das contas, ostentar um título de “mestre”.
Boa noite Dr. ASC.
